中国律师志

全国律协宪法与人权委员会年会在北京举行

                                      

　　11月26日上午，由中华全国律师协会宪法与人权专业委员会主办的主题为“法律移植背景下的中国法治进程：个案公正及其制度价值”的研讨会在北京翠宫饭店举行。来自中国社会科学院、清华大学、中国政法大学、中央财经大学的教授学者，全国律协宪法与人权专业委员会的律师委员60余人参加了研讨会。

　　该研讨会还得到了清华大学宪法与公民权利中心、北京市义派律师事务所、中国律师杂志社、北京市吴栾赵阎律师事务所、中央财经大学法学院等机构的支持。

　　全国律协宪法与人权委员会秘书长、中央财经大学法学院副院长李轩主持简单的开幕式，全国律协宪法与人权委员会主任、北京中闻律师事务所主任吴革致辞。
　　




　　吴革律师在致辞中讲到，过去的二十六七年中也是立法的法律移植的高发期，在这个期间，全国人大制定了440多部法律和法律解释，国务院制定了600多件行政法律，地方人大制定了8000多部地方法律，民族自治地方执行了480多个条例和单行条例。

　　但是这些立法事实上更多地可能是来自于法律学者翻译海外的一些资料和一些既得利益和部门利益的协调和利益博弈的结果。实际上这些立法产生了一个什么样的社会效果，在实际营运当中，究竟是善法还是恶法，这不仅是一个立法效率的问题，而是实际运行的效果问题。

　　尤其是这些年来也兴起了公益诉讼和律师协会主导的影响性诉讼，可能从一个大的角度来讲，都属于公益诉讼，特别是以个案推出的影响性诉讼，应该怎么样发挥它的作用，实际上有很多的问题期待着今天到会的各位律师、各位专家学者给予一个很好的解答，欢迎你们的参与，期待着你们尽快地解答。

　　第一阶段的研讨主题为：“法律移植背景下，个案公正及其制度价值”

　　该阶段的研讨由全国律协宪法与人权委员会副主任、浙江京衡律师事务所主任陈有西主持。



　　陈有西律师说，从晚清一直到现在，中国进行着一个法律的移植和借鉴的进程。近20年是中国法律引进、借鉴、融合最快的时期。这么多的法律当中，大量地引进了西方乃至于日本，包括台湾地区、香港地区的一些法律原则和法律条款，但我们往往是一种工具论的观点，就是说他们的一些思想我们不一定觉得接受，但是他们的方法我们可以接受，所以才有各种各样的学术观点。

　　由于法律的引进，中国产生了新一代的很多的法学专家，也造就了中国律师业当中很多的机遇。比如说行政法的引进，行政诉讼法的立法，产生了中国现代意义上的第一代行政法学专家，现在都已经进入中国学术界的领军人物，同时在全国人大里面，在各个大学里面行政法都成为了一个非常发达的学科。

　　像知识产权法是完全属于引进的，在知识产权法的领域也产生了一些国际有名的专家学者。证券法像期货、股票，在中国原来完全是一种新生事物，现在也产生了这方面的专家。对于律师业务来讲，信托法、证券法的起草和引进，产生了很多的证券律师。知识产权领域的所有律师就是因为法律移植的背景下所产生的。

　　即使在刑法领域，中国法系一直认为刑法很发达，在刑法领域的经济刑法，市场经济秩序方面的立法，我们照样有很多的法律原则和界限是来自于引进、来自于借鉴。所以今天选择这样一个大背景下面，进行一个探讨，这是非常有意义的。律师是法律的实践者，是思考者，也应该是立法思想的最早的萌芽的群体，所以，这种小范围的研讨一定会互相启发、互相借鉴，起到更好的作用。）



　　易延友演讲的题目是通过个案的解释促进法制与宪政。

　　有一些本来可以通过法律解释的方法来获得个案公正的问题，法律本身通常会被歪曲化，好象大家不是在通过法律解释的方法来促进法制，而是通过去修改法律的方法来达到他们所想要的目的，所以，我在这里还是要强调一下法律解释的重要性和必要性。

　　因为，法律是文本，是在解释文本。对于一个法律文本来说，不能简单地看到一个法律文本，还要理解它。如果通常是这样的思路的话，这不是一个法律人的思路。

　　作为一个法律人来说，我们知道法律的简洁是众所周知的，那么对于这样一个简洁的文本来说，你如果不去解释，而是简单地对它进行批判，那么，我认为这也不是一个法律人的态度。所以我强调的第一个问题是法律解释它对于法律的实施来说是至关重要的。

　　我们在法学界也好，律师界也好，普遍地存在着一种盲目批判现有法律制度的倾向。其实，很多问题并不是法律本身所造成的，而是我们缺乏一个执行法律制度的独立的立法体制。我总觉得批评法律比解释法律容易得多。法律需要通过解释变得具体而有效，而不是通过批评，批评不会导致法制，但是解释有可能。

　　中国迫切地需要法律的解释来促进法制建设，实行宪政和法治。只有通过对法律文本的解释，我们才能够知道这个法律它到底是什么意义，才能够通过赋予这个法律的意义，然后实行这个法律，实行宪政，而这个问题来说，我觉得对于我们来说是任重而道远。因为我们实际上没有法制的习惯、没有法治的传统，而这个东西是要通过什么途径来获得？我个人的一个看法，我们不能总是对现有的法律进行批判，而是通过解释使它合理化，使那些表面上看起来不合理的东西通过解释变得合理，而有些东西是完全可以通过解释获得实现的。

　　比如说我们在刑事司法领域里面，大家都在呼吁的沉默权的内容，还有很多法学家都在呼吁的犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助的权利，完全可以通过对刑事诉讼法法律解释的方法来达到这个效果，而没有必要通过修改这个法律，法律的频繁修改只能够造成对法律权威的破坏，而无助于实现法治。
所以，我的一个基本看法就是，我们需要通过法律的解释让法律文本变得有意义、有价值，然后逐步地实现法治和宪政。



　　吴革律师谈到两个问题，第一个问题是我们还是要对法律移植做一些研讨，法律移植起到了很大的作用，如果没有法律文本，那么我们国家所追求的法治就很难进行。

　　但是，我们在肯定这个成绩的同时，要对法律移植过程当中产生的问题也有必要进行批判。我觉得在这27年来，我们一方面是立法移植，实际上说白了就是我们的立法往往来自于立法参与者，主要是法学院的教授，他们对这些外国的成熟法律的改造，立法移植太多，这是一方面。

　　除了立法移植方面，就是司法机关设置的移植。事实上我们深受前苏联设置的影响，像法院的设置、检察院的设置等等，包括他们的行政运作，这也是一个移植的结果。这个移植也对我们的法律制度产生了深远的影响。

　　第三方面是法学理论的移植。只要我们谈开了，实际上我们谈的肯定是国外的不同时期的法律思想。我们不是说这样谈就是不对，这样谈也是非常对的，但事实上我们还是缺乏我们本土化的东西，缺乏一些创新的东西，缺乏一种独立思考的东西。在我看来，法律的移植到我们公安机关设置的移植，乃至于我们法学理论大家的转移和介绍，总体上在我们的法制进程当中，我们检讨一下，我们取得大量成绩的同时，我们所做的工作的本土化创新和中国特色的东西还是非常非常地少，我期待着各位专家人士对我们法律移植过程当中的问题能够有更多的建树。

　　 第二个观点，我认为我们的立法理念是一种好的立法理念，但这么多年我作为一个律师的观察，我们好的立法理念在个案的运作当中常常失败。可能我们的律师都来自于司法实务领域，都有很多的经验，在我们所经手的案件当中，尤其是那些民权的案件当中，我们可以举出的很多案件都可以看出来立法里面的个案运营是经常性失败的。

　　一个法律人对于一个当事人，他可能不看你的立法立得多么好，一个个案的不公正，一个个案的扭曲，会影响到很多。我们立了很多法，但个案公正是非常难求的，个案公正不能够达到达成，在个案的过程当中出现了很多的问题，实际上也证明了我们的立法也是出了问题的。当然，我觉得如果要分析我们的立法出了问题究竟是在什么地方，我觉得原因有很多，包括司法过程中的行政法，我们可以感觉到在法律的运行过程当中，本来法院的运行体制和行政运行是绝不相同的，无论是法律传统、程序都是这样运行的，但是使我们的法律真正起作用的是行政法，事实上行政法就背离了法律的技术、法律的传统，结果就使得立法的理念得不到公正。

　　同时，我觉得除了司法运行过程当中的行政法，还有人人自以为是法官，我觉得这也是我们公民的法律意识的问题。无论是参与这个案件的律师，还是当事人，可能更多的是当事人，他们认为所谓个案的公正应该是由他自己来做出一个判断，只要他自己认为没有公正，那么他就始终充当着案件的法官，这也是一个因素。

　　实际上我们应该承认，这么多年大规模的立法运动，这个立法运动为我们提供了那么多的法律文本，经过这么多年以后，我们基本上初步建成了所谓自己的各种法律体系。我认为这个时代实际上是一个法律移植的时代，法律移植时代之后，开始了个案写在纸上的法律的时候了。这些年兴起了公益性诉讼，影响性诉讼，就是通过个案来激活我们写在纸上的法律。但是这种激活不是一个简简单单的过程，它不仅仅是追求个案公正的过程，实际上，在这个过程当中，我们引发出了真正的中国的法治建设，中国特色的法治建设，真正引发我们法治在中国本土化的进程。




　　刘锡秋律师认为，个案公正对制度价值的冲击和意义，可以有这么几个方面，一个是发现现有法律制度的漏洞，有时候会发现一些错误，比如河南中院的一个法院发现上位法和下位法居然是矛盾和错误的。

　　通过个案的审理，我们发现它会对现行的法律制度有很多揭示和起到启示的作用。那么在个案当中，它可能会唤醒我们重新建立一个规则。从法律的发展史上看，很多的个案都改变了现有的规则或者是改变了已有的规则，很多的原则都是通过各种个案发展起来的，比如举证倒置就是在德国一个猪饲料的个案当中设立起来的，也就是说，很多个案对法律的建设都非常有作用，但是在中国谈个案的公正和价值，它不仅仅是对法律规则改变的问题，因为中国的法律我们还在学习过程当中，我们还不具有改变在世界范围内有意义的法律原则的资格，我们现在谈的这个个案对制度的影响，主要还是在于，在我们这个国家的法律制度以及和国际接轨的过程当中，我们利用我们每个人认为的有价值的原则对现实不合理的法律原则进行批判。

　　我们今天谈的是法律移植，现在的问题是不同的法系的体制下个案对制度的影响的方法、途径、意义是不同的。我们说个案对制度的影响，通过个案当中建立的公正和个案当中的规则如果尽快地反映到法律的规则当中去，我们说个案的意义非常大，个案对社会进步的促进作用也是非常大的，社会少走弯路的可能性也会减少，换句话说，这个社会的活力、这个社会的发展将更加顺畅，就是如果个案当中的公正、个案当中的价值能够迅速反映的话，会有很大的作用。但是我们知道不同的法律之下是不同的，比如在判例法的国家，判例本身就是法律，除了它沿用以前的判例，如果这个判例改变了原来的规则，它形成了新的判例，成为了相类似的案件的依据的话，它就会由个案的公正变成社会的公正，这样的法律制度是非常有活力的，不需要时间的代价，不需要有更多的人付出不公正的代价，然后换取法律的成熟的规定。

　　比如最近有人告诉我你没有提前一个月通知我们发现福寿螺的问题，导致在你发现之前我们都吃了福寿螺，这是一个例子，当你立法滞后的时候，会有更多人遭受不公正为代价。当在个案当中发现问题之后，而现行的法律又不允许法官作出新的解释，你在个案当中就不能够实现社会公众所认为的公正，你不能违法去判决。还有一些在中国怎么样处理的问题，中国就通过最高解释。比较而言，在法典法的情况下，在我们国家现行的法律体系下，个案的公正和个案的价值要转变成立法的价值，它是颇费周折。由于我们缺乏辩论的环节，就我们国家而言，个案或者是问题归应到成熟的立法当中是效率很低，很费周折。

　　谈到这一点，我们都清楚大陆法系的缺陷。但这里我给大家提供一点我的新的研究成果，但还不成熟。我们最近出了一套关于中华传统法系制度的研究传统，我产生这么一个想法，谈到不同法系下个案公正对制度的影响意义的话，我觉得我们中华法系有很独到的地方，乃至于比判例法都好。我看了一些古代判的案例，实际上，我们中华法系能够生存5千年，自有它的道理，它和判例法之间有很多地方是相通的。我们古代判的判例是五花八门。

　　美国的法官非常奇怪，判一个人多少年不知道到哪里去，就是没有一个统一的判决，每个判决的结果都非常独特，其实中国国家的法律也是这样的，县官判案的时候也没有什么判例，我们说九章律等这些法规的意义更多限制执法者，给你一个上限。但是你可以不用，不像现在如果一个人杀了人，起诉到法院，你是必须要判的，你要么给他死刑，要么是量刑，如果法官不处罚，你这个法官就违法。但是中国古代的法官有这个特权，他可以不罚你，但如果他要罚你的话不能超过法律的限制。比如你杀了人，经过教育悔改，法官可以说你家里有老母需要赡养，可以放他回家，奉养老母，然后去奉养被他杀了的人家的父母，法官可以这么判。

　　我们可以想像一下，中国强调人治就是许多培养出这样的一批法官，我们中国法的核心就是儒家的核心思想，就是纲常礼教，因为这些官员是学这些长大的，也是通过考试当了这些官，这些东西就是根本的依据，其他的法律条文他可以不用，如果他要用的话必须遵守。所以这一条可以看到中国的法律实际上是最灵活的。其实中国古代的个案对社会公正的影响比判例法还先进。我们现在都说判例法的国家，我看了一个经济调查报告，世界上最有活力的地区和国家是判例法国家。

　　当然，现在我们引进西方的最新法定，实际上当中西文明已经融合到这种程度的时候，我们确实是要来反思一下，我们在中西法律文明融合的过程当中，中华法系还有哪些东西可供借鉴，可以让我们在今后融合得更好一些。

　　第二阶段的研讨主题为：“法典法国家个案制度价值实现的可能性”


　　该阶段的研讨由上海律协副会长、上海徐晓青律师事务所主任徐晓青律师主持。



　　徐晓青律师说，众所周知，在我们成文法的国家里面，它实际上还是存在两种法律的形态。第一种就是静态的法律形态，也就是说，是通过法典、法规的这种精炼的、简洁的、成文的这一种表现形式出现的。第二种情况实际上是动态的法律规范，也就是说，是在我们司法实践过程当中，包括仲裁，将我们静态的法律规范，通过动态的形式表现出来。

　　但是，因为我们不是一个判例法的国家，因此，个案不直接是适用于其他案件。所以，就成文法国家或者法典法国家和有效地使用个案或者说判例的问题，是一个非常值得重视的问题。应该说现在有一个趋同现象，就是因为英美法系和大陆法系大家都开始重视到别人的优势，所以，我认为这可能是今后本土化和国际化的一个大趋势。

　　第二个问题，我觉得是不是可以考虑，我们现在所讲的个案，不仅仅是诉讼，实际上也包括仲裁，也包括非诉讼，这都是个案的资源。

　　第三个问题，实际上，现在我们考虑的问题讲到了立法和司法问题，包括程序法和实体法的问题，我们是不是还能够把眼光更广阔地前移，也就是说，在立法阶段，不是讲后面的改和废的阶段，立法的阶段，能不能积极地通过个案的推进，直接参与制度的设计。



　　何兵教授认为，法律问题主要是通过具体事件表现出来的，也就是说，这个判断是我们要对具体事件有一个高度的重视，所以，北京市义派律师事务所包括我们宪法与人权专业委员会讲影响性公益诉讼为重点，我觉得这个重点是非常正确的。正因为规则不遮挡，出了大事情，我们才知道这个规则有问题，所以我们只能通过一个一个的案件来进行，这是中国法律的传统。

　　作为我个人理解，一个个案形成制度最后是怎么样实现的，首先我们说这个个案是什么事件，比如孙志刚的事件，孙志刚被打死之前我相信还有人被打死，孙志刚不是第一个被打死的，也不是最后一个被打死的，所以一个事件要成为法律事件，讲它是事件首先讲它是个案，就是把它放大化了。用加大损害的方法来使事件放大是我们社会所不愿意的。所以，如何使一个有影响价值的事件放大，现在我们通过这么一些有趣的方法，比如说媒体，再比如说协会。

　　作为我们放大者，要做一些理性的考虑，你可以把这些事件放大，但不能错误地放大。比如孙志刚案件就是被无限地扩大了，我觉得我们的法学家没有起到好的作用。我想问大家一下，民事损害赔偿法律上还有谱吗？就富士通这个企业来说，你说它是血汗工厂，而且报纸是全球转播，假如你证实了是错误的。说记者哪有那么多钱？我想问一下各位，哪一个原告起诉要问被告口袋里有没有这么多钱？所以有觉得我法学家不是从法理的角度看问题。第一财经时报就不正确地放大这个事情，他认为富士通的起诉是对媒体的挑战，所以他就讲是中国媒体界的统一胜利什么的。作为第一财经时报你这个报纸一旦被诉讼以后你要自律，你不能让自己的公共平台只支持自己的利益。在放大事件的过程当中，法学家要自律。



　　莫慧兰说，站在美国人的角度，看中国公益律师过去五年、十年的工作，发现你们已经取得了这么多的成绩，这是可喜的，与此同时，你们公益律师取得的成就并没有多少被人民法院所分享，我提到这一点，就是因为我们公益律师见到中国公益律师的工作，我们看到最突出、最不同的地方就是这样。这是不是一个判例法的国家和法典法的国家制度并没有多大的关系，我看美国公法和判例法的制度，不仅是律师作用的发展史，也是我们法院法官作用的发展史。法院作为的判决使得我们的宪法原则和法律保护得到了落实。

　　我们法院在法治环境的促进中起到了关键的作用，在美国法律体系，法院在促进法律保护和促进公正，以及在建立法律制度这两方面都是至关重要的。我看在中国，公益律师已经促进了巨大的转变，各种案件已经将公益视线集中到社会公正的一些重要问题，这些个案它们使得社会观点更加公正，促进了政府的回应，使得法律和政策的制定更加公正。

　　毫无疑问，中国公益法制度的发展是以中国式的法律和案例使用方式来取得社会公正的。但是这个过程中，法院很少有异议的声音。我自己作为一个美国律师，我感觉到很担忧的是，中国律师把公益案件诉到人民法院，人民法院却没有能力好好处理，律师们希望假如不能通过法院判决来解决问题，那么，通过公众的关注来促成政府采取措施改变现状，但是，这个过程中，我还不确定人民法院的判决和这个制度是否特别有关系，总的来说，人民法院对于法治来说息息相关，所以我们不得不问，中国的公益律师提起影响性诉讼，公益诉讼促进社会公正，是否削弱了整个的法治体系为代价？这一点不知道。

　　但是从另一个角度来说，法治并不是仅仅依靠一个法律依据来维护法律的公正，法治也是民主权利的实现，是民主决定哪些法律原则应该包括进去，这样一来，中国公益律师的比美国更为成功。美国很多公益和宪法案件实际上起了一个反对大众的作用，在一个具体的运用中，即使大多数的公民不同意，我们还是必须支持原则。在废除种族歧视或者行使被告人的妇女权利、言论自由权利等，这些在我国的法制史上最著名的案件都是如此。如果有大众选择的话，这些案例中，没有多少案例都可以取得鲜明的结果。所以，我们可以说，美国公益律师和宪法律师推动的法律制度可以促进权利保护，可以促进正义。并构筑法治，但并不一定同时可以说促进民主自治。

　　作为一个美国律师，回顾中国目前的公益法经验，我也看到中国公益律师成功地发动公众舆论，取得政府回应这方面的工作价值。从某种意义上来说，中国的公益律师不仅促进权利保护和正义，还促进国家治理中的公众参与，使得国家治理更有回应性。

　　在这一点，所谓美国公益诉讼并不一定取得了同样的成就，最终，所有以上我们想要的是一种既考虑国情，又能帮助实现法治社会公正、权益保护和良知的体制。我自己作为一个宪法律师，和中国的宪法公益律师在一起，总是感觉到高兴，因为正是你们构建了中国法治发展的道路，你们的作为对中国来说，以及当中国充分地发展并在世界范围内充分地发挥作用的时候，以什么样的姿态出现，这一点是极其重要的，期望你们从人民法院、立法机关里和其他的政府部门获得更多的帮助，我也期望你们能够寻找，或者是我们一起能够寻找机会，继续美国律师、法律界和中国律师、中国法律界互相讨论互相学习、互相支持。



　　莫少平律师说，既然是谈个案的制度价值，那么，制度价值，我认为它必须具备普适性和强制性，也就是制度，既然谈到它的制度价值，那么肯定它应该最后实现的是普适性和强制性的。

　　那么个案如何达到这种普适性和强制性，我觉得，就是通过个案的诉讼也好，司法审判也好，最终促使国家的司法或者立法改变，以达到它的普适性和强制性，才能实现个案制度的价值实现。

　　我想个案制度的价值实现法典法国家要比判例法国家难得多，这是我个人的看法，本身作为判例法的国家，法官的判决当然就成为一个法律，被后来的法官遵循，就是先例遵循制度。那么法典法国家，我认为，在法典法国家，个案制度价值的实现要比判例法的国家难得多，这是我的第一个观点。

　　第二个观点，谈到个案的制度价值的实现，它的方式我刚才也谈到了，只是两个层面，第一个就是司法层面，司法层面应该是通过一个司法解释这种方式，通过个案，对个案司法解释的方式，最后达到个案制度价值的实现；第二个层面是立法层面，也就是通过个案导致立法机构本身重新立法，或者废弃旧法，或者修改已有的法律，这个是个案制度价值实现的最终方式。

　　第三个观点，我认为，法典法国家个案制度价值的实现，应该是借助于这么几种方式，我认为，应该确立判例指导制度的这么一个方式，因为现在最高法院也在积极地制定判例，它虽然不是判例法，但是它通过这个案例，对全国法院类似案件的一种指导的制度，据我了解，据最高法院在进行这方面的研究，这是实现个案制度价值的一个途径。

　　第二个是借助于媒体，不仅是纸介媒体，而且是网络媒体，这已经有先例，比如孙志刚这个个案，还有其他的个案，确实是通过媒体把它揭示出来。

　　第三个是律师的参政议政，这样也有助于个案制度价值的实现。

　　 最后，我想谈一点，真正的个案制度价值的实现，必须有司法独立保障。这是我的一个结论性的观点



　　邵吕威说，在法典法国家，个案制度价值实现的可能性有没有？我认为这个答案是肯定的，是有的。实际上，我们在学校学习法律，在司法实践的过程当中从事司法实践，都是在想取得法律价值的发现。我觉得这个法律价值本身应当就是公正和公平。

　　但是，大家可以发现，虽然我们在实际立法过程当中制定了那么多的法律，尤其是我们律师在司法实践当中接触的个案来讲，体现的个案的差异性非常大。尤其是涉及到人身的刑事案件，它在体现罪行法定，在公平正义的体现上，实际上的个案差异是非常大的。

　　这使我们不得不考虑是不是我们在立法的过程当中有很多不规范，是不是我们在立法过程当中出现不严谨、不清晰的情况。一个法虽然是有了，但是如果说它是不清晰的，那么，如果法官，或者是其他职务的人，他是良人的话，他是有品德、有道德的人的话，那么在司法的实践当中，可能会通过他的司法实践去弥补立法的缺陷。如果说他是一个恶人，我讲的恶人可能是他本质也好、良心也好、道德也好，或者是他是希望通过他手里的司法的裁判权去处置一些他认为可以由他处置的话，这是可怕的。

　　我在执业的过程当中，我是苏州的律师，我也做一些刑事案件。但是在我们接触被告嫌疑人的时候，最近我就接触了两个类似的案件，他们两个是大学一届的同学，但是，由于一张表格的填写，使得他们的身份出现了不同，最终一个涉及到300万的侵占，一个涉及到12万的贪污，最后判决300万的刑期可能还低于12万受贿的同学。当然，法律规定是严谨的，确实是由于他的职务的不同，所设置的刑事罪刑范围不同，但是，仅仅由于一个填表的简单的差异最终使得制裁的结果如此大的话，又怎么样能够说得清楚这个法律的衡量体现了公正和公平。我想在实践当中，确实影响通过大量的司法解释，来弥补立法的缺陷。

　　大家都知道本身立法肯定是有缺陷的，而且通过立法弥补这个成就非常非常地差。像我们江苏的一些司法解释，比如说公司法的司法解释，现在已经很多年没有做修改了，想不想改？很想改。但是大家都知道改一次也是很不容易，所以拖了很长的时间。但是弥补法律解释不清晰的办法，可能更合适的也就是通过司法解释。那么，在司法解释体现作用的同时，我还想提出一些建议，怎么样使大量学者的观点融入具体的实践司法当中去，真正做到对立法缺陷的弥补，这可能是我们大家需要共同努力做的事情。

　　我觉得对于个案制度价值的可能性的实现是有可能的，但是，这个实现如果是整体意志的体现，或者是能真正体现法律本义的，那么这个实现才是真正有价值的。



　　李轩教授讲到，在法治发达国家比如在美国，我们通常说有一些经典的判例，事实上它都会通过判例的方式影响制度建设。在法制欠发达国家，或者尤其像中国的法制刚刚起步，这种个案如果是造成了社会影响，它对于制度的功能应该是建设性的，或者是非常有益的。

　　我要强调的是，正因为我们现在的法制状况不是太好，所以尤其需要一种民间的推动力量，由个案来探讨实现它的普适性的价值的可能性，也就是说，通过个案的影响，通过律师的运动，上升到制度层面，来影响我们的法治建设。

　　我想，在目前的中国，事实上是存在这种制度建设的可能性的，也就是说，借助制度化的手段，将个案抽象出来的意义或者是原则，或者是法律规定，上升到一个立法的层面，或者是司法解释的层面，来解决这样的问题。

　　所以我想，虽然中国不是判例法国家，但是，我的观点是，法典法国家，它并不排斥判例法或者判例的作用。事实上现在中国的学术界也在探讨，在我们国家引入判例法的可能性。在实践当中，最高法院已经通过两种方式，以这种制度化的形成或者准制度化的形式，肯定了个案的作用。第一个是最高法院大量的公布一些司法解释，而有些司法解释纯粹是对个案的批复。对于这种司法解释起到全国适用的效果。但是，这就和刚才很多专家和律师所探讨的那样，最高法院也在很大程度上滥用自己的司法解释权，如果作为职业律师，恐怕对于最高法院滥用它的司法解释权是深有感触的，甚至有切肤之痛。大家都知道前两年最高法院一纸司法解释就能够暂停所有的证券公司的诉讼，这就限制了我们司法解释的重大缺陷，就是立法上的监督和约束的问题。而这种监督机制是我们中国所缺乏的，也说我们的司法解释如果要想从正面来肯定个案的价值，我们还要限制它的司法解释权，要使它设定的司法解释符合社会发展的规律，符合民主的公正和法律的规律。

　　现在我们做的这样相应的工作有点儿接近于美国的判例法制度，也就是说通过最高法院的公报来公布一些由最高法院直接做出的或者地方法院的典型判决。那么这个典型判决事实上也起到了指导地方司法的一个作用，而且，很多个案当中，律师也都会去以公告的案例作为依据，向法庭提出律师的代理意见。这两种形式事实上都是可行的，只不过这两种形式仍然存在着各种各样的缺陷，需要进一步改进。这种改进既离不开最高法院自身的建设，也离不开在座的专家、学者、律师的呼吁。

　　另外一个层面，在地方法院，在司法实践当中，事实上，在先的判决也在起到一定的指导作用，只不过这种指导作用不是先例约束原则，而是强调司法统一的概念。那么，律师可能从某一个法院过去的判决，或者上一级法院上级法院过去的判决来论证某一个类似事件应当如何判决。在实践当中，法院也会尽量地使过去的本院的判决和现在本院的判决相一致，事实上这种作用，或者类似于判例法的作用也仍然是存在的。所以我想，这是我们比法典法国家，或者制定法国家即中国通过判例、通过个案已经存在的基础。

　　这些现实途径和已经发生的制度化建设，通过制度来肯定治安，这个模式就是由民间发起，由官方采纳，最后推翻，废旧不良的制度，设立新的制度，这一点我不再多说，因为我们刚才已经提了大量的个案，比如通过孙志刚的案件，由民间发起的诉讼，由专家学者的呼吁，最后导致我们国家，包括国务院废止了收容审查条例。还有像我们说的烈属并的案件，由媒体呼吁，由专家学者、律师参与，最后促进了最高人民法院实行死刑复核，这些都是由民间发动的个案促进官方制度化建设的重要的典型案例。

　　当然，我刚刚提到这两个案件，我都有一个基本评价，就是这两个案件促进官方采纳，并不是因为官方意识到了法治的重要性，因为这种采纳有主动的，但是更多的是被动的。我有一个基本情况，前提是由民间推动的，这是法治对人治的挑战，或者说是对人治的呼吁。但是我们官方的回应非常遗憾是以人治的方式实现法治的目标。比如国务院废除收容审查条例，我认为制定这个条例的时候是非常仓储，但是废除的时候也非常地仓储，可能有一些个别领导人的作用在起作用。我们想通过典型个案，通过影响性诉讼达到一个制度化的层面，来建设我们更好的司法制度或者是法律制度，需要有一种民间的促进力量。现在我们欣喜地发现，像公益性诉讼，影响行诉讼的从业律师为代表的这么一批人正在做这样的推动，而且，现在这种推动已经形成为一种运动，这在是年前我个人认为是不可想象的，这也是我为什么要作为一个法学院的老师，极力参与或者是触动全国律师的宪法委员会类似工作的重要原因。因为我认为，只有通过民间的促进，通过形成运动的方式，才有可能促进我们的当权者的反省，才能使被动的改进变为主动的改革，我们一再强调，既需要自下而上的制度改革，也要自下而上需要制度推动，这种民间运动或者是民间推动一定要继续有序地在法制的模式下推进法治。

　　第三阶段的研讨主题为：“公益诉讼、影响性诉讼与法治建设”

　　该阶段的研讨由海南省律协副会长廖向琦律师主持。

【作者: 唐璜】【访问统计:】【2006年11月28日 星期二 09:17】【 加入博采】【打印】